Dans son arrêt du 14 août 2018 (6B_689/2016), le Tribunal fédéral a, pour la première fois, conclu au caractère pénal de la violation du devoir de rendre compte. Jusqu’à cette décision, seul le caractère civil de cette violation avait été jugé par notre Haute Cour.

Dans cet arrêt, un gérant de fortune officiant dans le canton du Valais avait perçu des rétrocessions de la part d’une banque dépositaire. Toutefois, le gérant de fortune n’avait pas informé ses clients de l’existence de ces rétrocessions et, par conséquent, n’avait pas non plus reversé les montants y relatifs à ses clients. Le gérant de fortune a notamment été reconnu coupable de gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP) par les autorités cantonales et le Tribunal fédéral.

Pour rappel, selon l’art. 400 al. 1 CO, « Le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit ». Il est possible pour le client, sous certaines conditions, de renoncer à la restitution des rétrocessions de manière anticipée. A cet égard, l’arrêt rappelle brièvement qu’une clause prévoyant purement et simplement que le gérant de fortune garde pour lui les rétrocessions accordés par les banques et que le client renonce à ce qu’on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard n’est pas valable.

Pour en revenir à la gestion déloyale, la majorité des auteurs estiment que le gérant de fortune qui n’informe pas son client sur les rétrocessions qu’il reçoit de la banque dépositaire, ceci en violation de l’art. 400 al. 1 CO, commet un acte de gestion déloyale parce que le client n’est pas en mesure de réclamer au gérant la restitution à laquelle il peut prétendre et subit par conséquent un dommage.

La doctrine minoritaire affirme que le silence du gérant ne peut être punissable pénalement car une telle approche répressive est tenue pour contraire au principe de la subsidiarité du droit pénal par rapport au droit civil.

Enfin, un jugement de la Ire Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a jugé que le silence du gérant est objectivement punissable au regard de l’art. 158 ch. 1 CP.

Dans l’arrêt 6B_689/2016, le Tribunal fédéral rappelle que la seule violation d’un devoir de restituer une somme d’argent que le gérant reçoit d’un tiers n’est pas un acte de gestion déloyale. Afin d’être pénalement répréhensible, le comportement du gérant doit être contraire aux intérêts pécuniaires du client et, par conséquent, dommageable à celui-ci. Le caractère dommageable n’est pas contesté en l’espèce.

Ensuite, notre Haute Cour rappelle qu’elle a déjà jugé par le passé que l’organe d’une société de gestion assume une position de garant envers ses clients et que dissimuler une information en violation du devoir de fidélité du mandataire peut s’inscrire dans une escroquerie commise par omission. Dans l’arrêt qui nous intéresse, le Tribunal fédéral a décidé d’appliquer ce principe par analogie à la gestion déloyale. En effet, il estime que le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou qualifiée d’agir. Le devoir de rendre compte permet au mandant de contrôler que l’activité du mandataire réponde à une bonne et fidèle exécution du mandat; l’information doit permettre au mandant de réclamer ce que le mandataire doit lui restituer, et s’il y a lieu, de lui réclamer également des dommages-intérêts. Par conséquent, la violation du devoir de rendre compte peut être un acte de gestion déloyale réprimé par l’art. 158 ch. 1 CP.

La position du Tribunal fédéral n’est pas vraiment surprenante au vu de l’avis de la doctrine majoritaire à ce sujet.

Il faut toutefois analyser cette décision avec un certain recul. En effet, dans cet arrêt, le prévenu n’était pas seulement le gérant de fortune du client mais également son tuteur. De plus, le prévenu avait commis d’autres infractions graves et avait notamment passé outre certaines directives ordonnées par la Chambre pupillaire. Toutes ces circonstances ont probablement joué un rôle dans la prise de décision du Tribunal fédéral. Cependant, le fait que le Tribunal fédéral ait, en date du 6 septembre 2018, publié un communiqué de presse relatif à cet arrêt tend à démontrer que ce jugement sera considéré comme un jugement important et non comme une décision isolée.

Les gérants de fortune devront par conséquent se montrer des plus prudents. Une violation du devoir de rendre compte pourra, non seulement les rendre responsables sur le plan civil, mais également coupable sur le plan pénal.

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